للتعرف على محتوى الورقة العلمية اضغط هنا- النسخة الكاملة

تمهيد:

تعتبر الكفالة نوع من أنواع  التأمينات الشخصية والعينية والتي هي ضم ذمة  أو أكثر إلى أخرى فيصبح أمام الدائن مدينين أو أكثر بدلاً من مدين واحد , وهم مسؤولين عن سداد الدين على التعاقب بمعنى إذا لم يستطع المدين الأول الوفاء بالدين أو أصيب بإعسار رجع الدائن على الكفيل لاستيفاء دينه ,ومصدر الكفالة عقد بين الدائن والمدين والعقود التي تقرر تأمينات شخصية أو عينية تسمى عقود ضمان توفر ضماناً كافياً للدائن وتجعل الدائن يثق في مدينه فيستطيع أن يحصل بهذه الثقة على ما يحتاجه من مال مادام قادرا على الوفاء بالتزامه ,وبتقديم الضمان الكافي لدائنه عن طريق كفالة شخص ملئ وموثوق في أيساره  ^([1])

ويقضي المنطق بان ينفذ الدائن على أموال المدين أولا فإذا اتضح له عدم كيفيتها لسداد الدين قام بتنفيذ على أموال الكفيل وإذا كانت أموال المدين كافية لسداد الدين فان الدائن سوف يستوفى مطلوبة منها  ولن تكون هناك حاجة لإجراءات أخرى سواء من جانب الدائن ضد الكفيل أو من جانب الكفيل ضد المدين في حالة وفائه بدين عنه , وبما ان الكفيل ليس لديه أي مصلحة في الدين وإنما هو ضامن لدين غيره فليس من العدل أن يرى الكفيل أمواله تنزع منه في حالة التنفيذ عليه بينما أموال المدين قائمة لا تمس^([2]) أضف إلى اعتبارات العدالة هذه مبررات أخرى متمثلة في اختصار الجهد والوقت وقلة النفقات

لهذا كله نص القانون المدني الليبي في المادة (797/2) على حق الكفيل في التمسك في الحماية القانونية المتمثلة بالدفع بتجريد المدين قبل أن ينفذ على أمواله ويجب على الكفيل التمسك بهذا الحق وهذا  هي الحماية القانونية للكفيل فما المقصود بذلك الدفع المنصوص عليه في المادة المذكورة التجريد هو رخصة تعطي الكفيل الغير متضامن الحق في أن يمنع التنفيذ على أموله وفاء للدين المكفول الأبعد فشل الدائن في استيفاء حقه جبرا على المدين ,ومن ثم فان التجريد لا يكون ألا في العلاقة بين الدائن والكفيل وبعد شروع الدائن في التنفيذ  على أموال الكفيل .

ومما سبق يمكن تقسيم البحث إلى مبحثين رئيسيين

المبحث الأول حق الدفع بالتجريد في صورته العامة

المبحث الثاني حق الدفع بالتجريد في صورته الخاصة .

⁽[1]⁾ محمد عمير عمار الطبيعة القانونية للكفالة المصرفية -رسالة ماجستير ، أكاديمية الدراسات العليا والبحوث الاقتصادية 1999 ، ص1

⁽[2]⁾ سمير عبد القادر شتاغو–التأمينات الشخصية والعينة – منشاة المعارف الإسكندرية  1991 ص74